Extinción del Derecho del Uso de la Vivienda Familiar por Cónyuge e Hijos...
ARTÍCULO DE OPINIÓN SOBRE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Fecha: 20/11/2018 Nº de Recurso: 982/2018 Nº de Resolución: 641/2018 Procedimiento: Civil Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
La reciente Sentencia del TS de fecha 20/11/2018, que se dio a conocer en los medios de comunicación como noticia relevante y novedosa, merece ser estudiada desde el punto de vista jurídico, más que periodístico.
La información dada por la prensa no es exactamente la que el ciudadano pudiera haber percibido, ya que se dio a entender que con carácter general en caso de separación o divorcio si uno de los cónyuges tuviera la custodia de los hijos, y por tanto tuviera el uso y disfrute del domicilio familiar, al convivir con otra pareja perdería el derecho a vivir en ella como domicilio familiar.
Esta sentencia del TS, por el momento única, se ciñe a un caso muy concreto y la cuestión controvertida sobre la que versa se centra en la determinación de los efectos que produce la convivencia de la progenitora (madre-mujer en este supuesto), que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, junto a los hijos menores, con una nueva pareja, respecto de este derecho de uso, extinguiendo el mismo.
En cualquier caso en que los padres se separan, los hijos pierden su unidad familiar, dejando de convivir todos juntos, y necesitan adaptarse a nueva coyuntura que les viene impuesta por las decisiones paternas.
A criterio nuestro en cualquiera de los casos siempre ha de prevalecer el interés de los menores, y analizar cada caso en particular y conforme a sus circunstancias concretas.
El artículo 96, párrafo 1 del Código Civil dispone:
“En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”.
Y esta protección del menor, o interés más necesitado de ella, se regula en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que a su vez modifica algunos artículos de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección jurídica del Menor, y se dispone:
1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.
2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:
- a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.
- b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.
- c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.
- d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.
3. Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:
- a) La edad y madurez del menor.
- b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.
- c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.
- d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.
- e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.
- f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.
Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.
4. En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.
En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
Este mismo criterio fue el sostenido por el Ministerio Fiscal en el procedimiento que ha dado lugar a la Sentencia objeto de este análisis; sin embargo el Tribunal Supremo sin tener en cuenta el mismo ha considerado en este supuesto concreto que:
"la vivienda litigiosa, antes del hecho de la entrada en la vida de la esposa de su nueva pareja, podía seguirse considerando como vivienda familiar en cuanto servía a un determinado grupo familiar aunque desmembrado y desintegrado tras la crisis matrimonial. Pero precisamente por la entrada de una tercera persona en el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que fue vivienda familiar hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente.
Podemos llegar a entender que el progenitor no custodio de los hijos, que es el que por lo general sale del domicilio familiar, tiene unos perjuicios económicos que se han de valorar, y en círculos jurídicos ya se comentaba que habría que cambiar la legislación en evitación de esos inconvenientes que son innegables; sin embargo la ley no se ha modificado en este sentido, y se sigue manteniendo el máximo interés de los menores, aun valorando el que éstos entren en conflicto con las necesidades de uno de sus progenitores con respecto al cual no han quedado bajo su custodia.
Ahora bien no compartimos el criterio del TS en la Sentencia estudiada en cuanto que considera que la vivienda familiar pierda su naturaleza de tal, por la entrada de una nueva pareja en la misma, y pase por ello a dar uso y servicio a otra familia distinta.
Con este criterio lo que sucede es que se prima el interés del progenitor no custodio por encima del de los menores, y a su vez se limita, lo que también es importante, la libertad del otro progenitor de poder rehacer su vida en el aspecto sentimental.
El coordinar los intereses de todos los miembros del grupo familiar, en caso de separación o divorcio es harto complicado, y el de los progenitores podría resolverse procediendo a liquidar su sociedad legal de bienes gananciales: bien vendiendo el domicilio familiar a un tercero, y que cada uno después se proporcionara su propia vivienda, o bien quedándose uno de los cónyuges con la parte del otro, si ello fuera factible económicamente. Y esto en la mayoría de los casos no puede llevarse a cabo al desdoblarse en dos la economía familiar.
Desde el punto de vista de las necesidades de los menores en esta situación de ruptura de sus padres, si aquéllos ya tienen que pasar por vivir separados de uno de ellos, y también tienen que dejar su casa, y posiblemente su entorno, es algo que no nos puede dejar sin preocupación y sin ahondar en esta problemática.
Lo innegable es que existen tres intereses en conflicto:
- Hijos menores cuyos padres se separan y toman decisiones que a ellos les afectan sin que ellos puedan decidir.
- Madre o padre sin la custodia de los hijos, que tiene que salir de la vivienda familiar.
- Madre o padre con la custodia de los hijos, que reside en la vivienda familiar, y tiene otra pareja.
El acoplamiento del beneficio de todos ellos habrá de estudiarse y valorarse, por los Tribunales de Justicia, según las circunstancias de cada supuesto concreto, tal como la Ley de Protección jurídica del Menor dispone:
“Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados”.
Mª del Mar Ruiz de León Montero
Abogada del ICAM
Madrid 10 de Diciembre de 2018.
