Reclamación de los Gastos Hipotecarios- Nueva Sentenacia del TJUE

El 16 de julio de 2020 se ha conocido la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que resuelve las cuestiones planteadas por el Juzgado de Primera Instancia 17 de Palma de Mallorca y por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta, de manera acumulada en las cuestiones prejudiciales C-224/19 y C-259/19. Al TJUE se le plantean quince cuestiones que resuelve en cinco partes:

               - efectos de los gastos de constitución y cancelación de la hipoteca

               - comisión de apertura

               - desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes

               - limitación en el tiempo de los efectos restitutorios de la nulidad

               - distribución de las costas judiciales.

 

SOBRE LOS GASTOS DE CONSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA

 

Hasta el momento y tras varios giros jurisprudenciales durante los últimos años, se aplicaba la doctrina del Tribunal Supremo, fijada en sentencias de 23 de enero de 2019 dictadas en cinco asuntos distintos, a partir de las cuales se establece la distribución de los gastos en los contratos de préstamo hipotecario formalizados con consumidores, repartiendo el arancel notarial al 50 por ciento entre el banco y el consumidor, el arancel registral se impone a la entidad financiera en la escritura de constitución y al consumidor en la de cancelación, y los gastos de gestoría se distribuyen al 50 por ciento entre ambas partes. Respecto del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (que normalmente representa el mayor de los importes que se deben afrontar en la constitución de los préstamos hipotecarios) debe ser abonado por el prestatario.

 

El TJUE, en el apartado 55 de la Sentencia dictada, afirma que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que, en el caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de la hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de estos gastos.

 

Mientras el Tribunal Supremo suplía la ausencia de la cláusula declarada nula, fijando el reparto de los gastos (Fundamento de Derecho Cuarto STS 23 de enero) “ “Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido ( rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico”.

 

En contra de este reparto, el TJUE falla que deben devolverse los gastos abonados por el consumidor en aplicación de una cláusula que ha sido declarada nula, salvo que la ley nacional prevé lo contrario y, por lo tanto, salvo el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la entidad financiera deberá devolver el total de los gastos de notaría, registro y gestoría abonados por el consumidor.

 

La Sentencia recalca que, aunque los importe abonados por el consumidor en aplicación de esta cláusula formen parte del total a pagar por el préstamo, no es ésta una cláusula principal o esencial del contrato, sino que es accesoria. El Juez nacional puede estudiar su abusividad, con independencia de que España no haya traspuesto el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 que regula esta cuestión.

 

COMISIÓN DE APERTURA

 

El TJUE, en el apartado 64 de la Sentencia, estima oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de “objeto principal” y de “precio”, en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de “coste total del crédito para el consumidor”, en el sentido del artículo 3, letra g) de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE, del Consejo (DO L 133 p. 66) (sentencia de 26 de febrero de 2015. Matei. C-143/13, EU: C:2015:127, apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión está incluida en el coste total de este.

La interpretación que hace el TJUE conlleva que el juez nacional debe realizar el control de transparencia, teniendo en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, la información al consumidor, la publicidad e información facilitada al consumidor. Corresponde a la entidad financiera la carga de acreditar que comunicó al consumidor los elementos suficientes para que este adquiriese conocimiento del contenido y del funcionamiento de a cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato. Solo de esta forma quedará acreditado que el consumidor tenía conocimiento de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión, y podrá así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

 

DESEQUILIBRIO DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

 

Establece el TJUE en el apartado 79 de la Sentencia que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al juez nacional.

 

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN RESTITUTORIA

 

El TJUE para resolver esta cuestión, tan ampliamente debatida, se apoya en dos principios fundamentales del orden público comunitario: el principio de equivalencia y el principio de efectividad.

En aplicación del principio de equivalencia el TJUE mantiene que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que sujete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios. En nuestro derecho interno, cuando estamos ante una nulidad absoluta no se prevé en nuestro Código Civil un plazo de prescripción de la acción restitutoria, pudiendo entender que la acción es imprescriptible por falta de regulación que limite el plazo en el derecho nacional.

 

En relación al principio de efectividad, afirma el TJUE que la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor sólo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primero años siguientes a la firma del contrato, con independencia de si tenía o no conocimiento del carácter abusivo de la cláusula, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiera a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

En aplicación de ambos principios, el TJUE afirma en el apartado 92 de la Sentencia, que el artículo 6, apartado 1 y el artículo 7 apartado 1 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.

El Tribunal Supremo fijó su doctrina estableciendo que el plazo de cinco años que se dispone en el Código Civil, empezaba a computarse a partir de la celebración del contrato que contiene la cláusula. Ahora el TJUE establece que ese plazo puede dificultar en exceso el ejercicio del derecho del consumidor por la falta de conocimiento de estar firmando una cláusula abusiva y, por lo tanto, el juez nacional debe valorar en cada situación y decidir si existe un desequilibrio entre las partes en este punto.

 

DISTRIBUCIÓN DE LAS COSTAS JUDICIALES

 

La Sentencia del TJUE afirma que la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje de aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena, puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial.

Establece el TJUE que el artículo 6, apartado 1 y el artículo 7, apartado 1 de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

 

A la vista de la posibilidad de reclamación que se abre con esta nueva doctrina del Tribunal de Justicia Europeo, se hace indispensable que el posible perjudicado por la imposición de este tipo de cláusula, acuda a un abogado con experiencia en estos asuntos que le ofrezca el necesario asesoramiento sobre las circunstancias de su caso concreto, el importe reclamable y las posibilidades de éxito de su reclamación.